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¿EN QUÉ CONSISTE Y DÓNDE SE REGULA?

Para analizar el delito de pornografía de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección debemos de acudir a el Art. 189 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

 

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

 

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Se preveen dos grandes ámbitos de incriminación:

1. Por un lado, hay diversas infracciones en las que se tipifican conductas relacionadas con la elaboración, difusión o tenencia de material pornográfico, o la ejecución de representaciones sexuales en las que hayuan intervenido menores o personas con discapacidad: 

• Captación o utilización
• Producción, ofrecimiento o difusión.
• Expectáclos exhibicionistas o pornográficos.
• La mera posesión.

2. Finalmente, se contempla una omisión de garante para los sujetos que, responsables del sujeto pasivo prostituido o «corrompido», omitan las medidas de remoción de tal estado.

«a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

 

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

 

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

 

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales».

En relación a la pornografía virtual, el paso más allá de los bienes jurídicos individuales, incluso de su puesta en peligro más remota, se da con la incriminación de la mera representación, elaborada con medios artificiales, de las hipótesis de pornografía incriminadas, es decir, el paso a lo meramente virtual.

El único criterio que ofrece la regulación para evitar que cualquier garabato se convierta en material delictiuvo es el uso del adjetivo «realista» -pues de la mención de «los fines principalmente sexuales» no cabe esperar restricción alguna-, de modo que no deberán incluirse aquí dibujos animados u otras imágenes que no se puedan confundir con las tomadas de la realidad.

TIPO AGRAVADO

Se prevén una serie de circunstancias de agravación comunes para los dos escalones de criminalización de la elaboración y la difusión. Así, serán castigados con pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el Art. 189.1 del Código Penal cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

 

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

 

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.

 

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

 

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima

 

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

 

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

 

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

 

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

ASISTENCIA A ESPECTÁCULOS PORNOGRÁFICOS EN LOS QUE PARTICIPEN MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Se criminaliza esta modalidad, serguramente muy poco frecuente, de intervenir en el ciclo de la pornografía de menores o personas con discapacidad: la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

 

Art. 189.4: «El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión».

TENENCIA PARA USO PROPIO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO TÍPICO Y ACCESO AL MISMO

El tercer escalón -en el que se llega a cerrar el círculo completo del mercado ilicito en cuestión, y, como veremos, va inluso más allá con la incriminación de la pornografía virtual/de mera representación ficticia- es el de incriminar la mera tenencia para uso propio del material pornográfico típico, e incluso, desde la LO 1/2015, el mero acceso al mismo:

Art. 189.5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

 

La adquisión y la mera poseción implican disponer del material típico, lo que, tratándose de materiales informáticos, implica la descarga de los mismos, como ha indicado la jurisprudencia. A través de un análisis percial podrá determinarse si el encausado ha lelvado a cabo esta conducta, o si se treata de una descarga accidental (por ejemplo con un programa de intercambio abierto y funcionando de modo autónomo).

Mucho más difícil será en la prática demostrar la existencia de acceso o visionado, en particular, que haya tenido lugar a sabiendas, ya que el mero hecho de haber tenido el aparto en cuestiçon en streaming aún no demostrará que el sujeto activo lo ha visto deseando hacerlo, es decir, a sabiendas.